天下·裁判的方法(第3版)

梁慧星
《裁判的方法(第3版)》以“民法解释学的方法”为主旨,从民法解释学概述、法律解释方法、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充、利益衡量五个部分来阐述裁判的方法。《裁判的方法(第3版)》尽量回避理论性论述,采用浅显平易的口头语,着重以实际判决为例或解释例来演示各种方法的运用。
ILI

本书以裁判的方法为中心,关注其他体系教科书没有重点关注的解释这一内容。以民法解释学概论开篇对裁判的方法整体进行宏观阐述,后对法官“找法”这一复杂环节所适用的方法细致论述,具体方法、方法间的适用关系、“找法”的逻辑,每个方法下均有数个案例帮助读者理解,深入浅出,将复杂的“找法”方法娓娓道来,最后以四个讲座记录为附录,补充阐述了法律概念、请求权基础与抗辩、以例强调裁判者之释法职责、法律思维和学习方法,使得裁判的方法的内容更加完整、成体系。 法官裁判应“以事实为根据,以法律为准绳”。法官裁判的逻辑为三段论:大前提-小前提-结论。法官裁判的过程分为两步,分别为认定案件事实和处理法律问题。 首先是法官认定案件事实。法官须根据证据认定案件事实,这是主观和客观相结合的过程。法官认定案件事实,须通过证据的规范认定,从而达到内心确信的程度,即达到相对的真实,而不是绝对的真实,这一程度具体而言是取得一个忠于法律的、有相当法律素质的、人格高尚的、不受外界影响和干预的法官的自由心证。 “法官的人格和理性是正义的最终保障。” 其次是法官处理法律问题。法律适用的前提是找法。根据找法的结果不同,有几种可能的情况。 第一,如果有法,则分为三种情况。其一,法条没有任何不明之处,即可直接适用。其二,法条的适用有疑问,则须考虑四类十种法律解释方法,四类是文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释,其中论理解释包括体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。解释方法之间是相辅相成的,文义解释为首要的必须运用的解释方法,其次是选择其他解释方法进行论证,最终做强理由判断,结合解释作出最终判断。其三,法条存在不确定概念,则需要结合具体案情在案件中进行价值补充。 第二,如果没有可适用的法律规则,也不能运用法律解释方法解决问题,即存在法律漏洞,因禁止拒绝裁判的原则,则需要法官创设规则。法官创设规则不是“法官造法”,仍然是法官通过解释来创设规则,用法律漏洞补充方法来解释规则,填补法律漏洞。法律漏洞补充方法包括依习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法解释、诚实信用原则,当以上方法都不能填补时,则由法官直接创设法律规则。要注意的是,法官的创设规则与立法者的创设规则不同,法官仅有裁判权,不具有立法者的立法权,所创设规则只能适用当前之具体案件,这也要求法官须学习并严格适用这些解释方法,才能在突破法律的局限性的制约的同时,遵循“以事实为根据,以法律为准绳”。 “裁判的目的是,作出一个法庭认为比较公正合理的判决,法律规则是供法庭达成目的的手段。” 另外,在裁判过程中,因为裁判是主观和客观综合的过程,不用过分担心先入为主的危害,法官也是人,在判断时就不可避免地会有主观因素,且判断的过程本身就是初步判断为先不可避免。因此在裁判案件中,实质判断为先无可厚非,重要的是,须认识到,紧随其后的法律根据寻找是对实质判断的检讨,如果能找到符合实质判断的法律根据,则继续三段论推理,如果不能,则须重新作实质判断,并直至找到法律根据为止。 在附录中,首先,补充说明了法律概念的理解和运用须遵循法律规定的定义,如果没有法律规定,则参考权威教科书上的定义或依法律目的为理解依据,也没有,则根据产生的专业或行业之定义,但注意不得违背法律目的及社会生活经验,另外也要注意法律概念的与时俱进。其次,浅述了请求权基础和抗辩方法,强调律师提出基础,法官作为审查的裁判者的定位。再者,以买卖合同特别效力解释规则之创设的案例,为读者简单为读者展示了创设规则的整体过程,并且强调了裁判者仅可以解释法律。最后,详细论述了法律思维与法官的学习方法。法律思维就是严格按照法律条文进行判断。好判决是认定事实清楚,适用法律正确。法官的法律思维具有被动性和主动性,需要明确主动和被动的范围和界限,才能更好地履行职责。实务中仍存在着混淆解释论与立法论、死抠法律概念、忽视法律逻辑性的问题,需要转换法官法律知识结构,作者推荐了以法律条文为中心的学习方法,具体要求直接读记现行法律条文、理解和掌握条文逻辑、通过法律条文贯穿立法、理论和实务。 通过本书而阅读,我进一步理解了法律解释的重要性,也对此有了更深的掌握,对法官这一职业及其职责有了更明确的理解。 也引起了我对自身知识体系的思考。对法律解释在以本书做了理论的理解加固后,实践方面仍有很大欠缺。当自己真正遇到这种法律问题时,如何运用这些方法去解释法律?如何论理?如何现实制作裁判文书?在阅读完本书后,对于民法解释这一知识点还需更多的补充和练习,需要阅读和学习优秀裁判文书的论理。除民法解释这一知识点外,一边要加强学习用书中推荐的学习方法进行法律本身的学习,一边也启示开启请求权基础方法这一重要方法的学习,《要件审判九步法》《请求权基础方法、体例与实例》《民法典请求权基础检索手册》可以帮助初步建立认知体系。另外,必须先将民事诉讼法熟练和巩固,才能更好地理解请求权基础。

一九

总体:通俗易懂,深入浅出,一个论点的提出要么有案例分析的形式要么以观点展示的形式将其解释的很清楚。 本书笔记: 一:法律为什么需要解释? ①必要性。一个因为法律本性,语言文字的多义性和模糊性,可能导致同一个内容产生不同的解释。二个就是社会生活的复杂性,法律制定落后于社会生活的发展,有很多现实生活情况法律来不及制定,出现法律漏洞的情况下需要法律解释。 ②可能性。一是私法的本质——私法自治和相对性原理。二是裁判者的本身性质——裁判者具有能动性。 二:如何准确适用法律。 必须准确引用法律条文的同时准确地进行法律解释(要求正确理解法条含义,内容和意义,适用范围,构成要件和法律后果) 三:民法解释的适用方法。 ①法源论。学着对国家制定的民事法律法规进行整理并依据一定的逻辑顺序所构成的概念,原理,制度和理论的体系。 ②解释论。学者运用法律解释方法针对判例事实和假设的案例群提出的具体的解释意见。 ③方法论:法律解释适用的方法和规则。 四:法律解释的分类 ①立法解释。本质上属于立法,解释文件即法律规范。 ②司法解释。由宪法规定最高人民法院具有的最高审判权进行的解释,本质上属于准立法。 ③裁判解释。又称个案解释,性质是判决, ④学说解释。法学者结合生活实例对法律进行解释。能够给学生做一些示范,也能给法官提供一些参考。 五:法律怎么样解释?四大类七小类。四大类:文义解释、文理解释、比较法解释、社会学解释。七小类:体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。 扩张解释:不超过“文义射程”即不超过语词本身的含义范围。 当然解释:举轻以明重,举重以明轻。在其中存在一个比较的逻辑关系,如何比较?什么样的才能被比较?性质相同而程度不同的两项。当然解释在社会生活中用“不言自明”“理所当然”表示。 目的解释:需考量立法当时为解决何种社会问题设立法律条文才能更好的理解该法条的立法目的。 六:法官裁判案件的工作。 两种工作:第一种工作是认定事实,处理事实问题;第二种是法律适用,处理法律问题。当法官就做这两类事情,处理这两类问题。不需要审查的类别,包括自认的事实和不争执的事实——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 七:法官造法? 不是创制新的法律规范,不是立法,而是在判决中利用说理将小前提的法律事实更好地符合大前提的法律规范及条文规则,这种弹性解释只适用于民法,因其裁判效力只给予诉讼当事人错判纠正的成本较低,对于其他相类似的案件并不具有普遍性的法律效力,毋宁是一种指导和参考之用,刑法不允许弹性解释,刑法是关国家利益和社会利益与秩序,错判成本较大,事关个人生命青春和自由,个人生命和自由都是至高无上的,一去不复返。法官造法本质上并非真正意义上的立法,而是造法上的尝试。 八:法律漏洞补充方法 ①依据习惯,交易、行业、地方习惯,习惯属于事实,应当由当事人举证证明,且习惯不违反法律公序良俗, ②类推适用,法官受理案件在法律上未有规定时,采用类似案件的法律规则裁判本案。类似案件同样处理,注意:刑事裁判绝对禁止类推。 ③目的性扩张。案件存在一个法律漏洞,裁判害案件虽找到法律条文但按其适用范围和立法本意不包括本案,但是用该条裁判本案符合法条规定的立法目的,因此,扩张其适用范围将本案包括在内,亦适用该条裁判。④目的性限缩比照目的性扩张 ⑤反对解释。将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。 ⑥比较法解释,是指对两个法系或两个不同国家的法律进行客观的比较,比较其异、同、优、劣,有什么相同点,区别何在,谁有什么长处,谁有什么有短处。 ⑦直接适用诚实信用原则。诚实信用原则属于现代民法上的授权条款,实质上是一切民事主体不得损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。 最后法官裁判案件解释法律的方法和技巧虽然很多,但是即使技巧再丰富法律裁判也不能脱离法律思维,即以事实为依据,以法律为准绳,不能脱离现行法律条文,即便是在法律存在漏洞的情况下也不能超越公平正义和社会诚实信用随意解释。一个优秀的法律人应当具备法律理性的同时具备人情关怀。

一二

小小法学生,误入此书。 ①这本书是献给法官,尤其是民事裁判庭法官的! 作者通过对自己在法官培训班的讲稿,参加过的论坛讲座录音内容的整理,组合成了这本五个讲、四个附录的书。 ②作者用平易近人的语言、生动的案例来讲解民法解释学,当然,主要还是围绕法官断案来说的。阅读此书,回忆了很多已经学过的知识点,有些思考角度真的很新颖。本科阶段学习的民法学不过是民法部分的冰山一角罢了,甚至你在研究生毕业之后,都不能说我已经掌握很多啦,因为从事实务又有很多新的方面需要学习,这是必然的,因为社会是不断变化发展的。学无止境啊…… ③看到后面的时候,特别痛苦,首先是时间原因,我这几天着急把它看完,写读书笔记,第二是因为后面讲述的例子涉及很多合同编方面的,看不懂。第三是因为这本书本来就是干货满满的工具书。今天终于把它看完了。 ④没有恶意,我觉得这本书或许可能比较适合八零后九零后看,因为作者举的例子很多都是比较古早的,当然了,应该说特别经典。全文都是引用《民法通则》来作为说理依据,这是不可避免的,因为这本书是2017年出版,在《民法典》颁布实施之前。所以说,如果你不是处在这么一个过渡阶段的人,如果你不了解重要的法律条文和相关的司法解释,可能看得稀里糊涂啊,比如说我。慎重!

漫笔说

法学作为十分接地气的学科,人人都能对法律事件参与讨论,也似乎人人都能对法条说上几句评论。毕竟中国的法条不像德国的法条那样晦涩难懂,耐下性子看两遍都能看懂。 那是不是人人都能运用法条呢?这个就说不好了。其实这正是法学的门槛所在。 我们学法理,搭建法律体系,就是在于提升法条运用的能力。所谓寻找法,理解法和适用法,便是需要法学理论来支撑的。 在这其中,最重要的反而不是寻找法的过程,法条很好找,不需要基础都可以寻个大概。最重要的是理解和适用,这其中就涉及到法律解释。 除了立法,把法律解释称为法律人的最高能力或是最高权力也不为过。一句法条,不同人有不同解读,也就是不同解释。同一个法律事件,不同人又有不同法律适用。应采用何种解释,应采用哪款法条?这最终便落在了法官的解释权手中。而律师便是通过法律方法说服法官采信有利于当事人的解释。 通过本书,我们能知道,法律解释是一种有逻辑,讲公正的科学方法。它有层次和规则,并非随意解释。而在规则的解释以外的补充解释方法,则是以公平正义为核心价值判断的。 当然,通过本书也能发现,一切解释都是手段。法官必须先进行公平正义的价值判断,保证这个案件的裁判能引导正确的社会道德风尚。然后才是代入法律思维寻法、适法的过程。 所以,在阅读本书后,一方面是进一步巩固了法律解释学方法,另一方面则是领略法官的法律思维。只有知道法官如何思考,才能掌握案件走向,继而指导我们日常的行为。 那综合而言,对我最大的启发是,切莫钻法律的空子,做事前必想公平正义。在高超的法官面前,不存在法律的空子,民法的帝王条款--诚实信用原则永远都在那熠熠生辉地等着你。优秀的法官有数不清的解释学方法让蝇营狗苟之辈自食苦果。 当然,前提是~这是一个优秀的法官😜

冬青Vivian

开了新视角的一本书,强烈推荐。 书籍的出版时间比较早,更新的法条已经有很多书友在评论当中补充进去了,建议开评论阅读。 另外,建议读之前先补充一下 1. 思维基础:《简明逻辑学》; 2. 法律基础: 书中主要围绕《物权法》、《债法》、《合同法》、《侵权责任法》

假如你在地上捡到一双袜子🧦

慢慢地读完了。作为对这类比较偏理论的书不太看得进的我来说,这本书的相对没有那么深奥,内容由浅入深,层层递进,讲得清楚明白,引导我逐渐阅读完,甚至中间有的地方看得很有乐趣。书写得很好,对我的帮助很大!后悔没有早一点看。看了之后越发意识到法律是一门怎样的学问,它并不是简单的几个条文,从事法律行业的人要想要做好做精,需要掌握相当多的能力。之前一直对学习法律如果不仅仅是为了考试,而是为了生活中运用,为了在这个领域有所成就究竟应该学什么、做什么、达到怎样的境地感到茫然,看完书之后感觉一些疑惑得到了回答。也同时意识到了自己的不足实在是太多太多,法律是一门需要在传统学校教育外更多自主了解的学科。

六经注我

梁慧星老师,俺滴民法指路人! 开学的时候在图书馆学长荐书那里瞄到这本书,一个晚自习读了两章,讲的是法律解释的问题,很多之前不懂的概念,如推定、善意第三人,还有证据的分类,裁决的分类等等,在这本书里找到了答案。整个体系是民法解释学、法律漏洞补充方法、不确定概念的价值补充、利益衡量。语言通俗易懂案例生动有趣,特别适合民法小白来读!后来读不下去了,因为开始讲合同法物权法,涉及好多盲区(泪)民总结课第二天,磨磨蹭蹭读了一学期,终于把这本书看完〒_〒虽然现在读这个着实有点早,但还是很有启发!谁主张谁举证不是永远都对,司法裁决时,举证责任随着当事人所处的客观条件是会发生移转的。各种法律解释,何时扩张何时限缩,常常从立法目的立法原意做考量,把外国判例视为现代法学学理,进而辅助司法审判,种种解释方法都是非常灵活的。最后一章是利益权衡,虽然必然会牵涉实质分析的主观判断,但以法律为准绳才是必不可缺的前提条件。附录补充了民法学习方法,运用法条的时候要注意法条>概念。不过梁慧星老师居然说法条很好背(泪)总之就是从构成要件+适用范围+法律效果来把握。 下一本,《生活在民法里》。 梁慧星老师yyds!

宁远

学理性比较强,逻辑比较严密,也有一些实务上的案例。比如,继承法方面讲到,继承是为了保护活着的人;谁持有谁管理,比如专业部门,豪车车主。 在法律解释方面方面讲得比较透彻,从文义到体系,到价值和立法,再到扩张解释。从解释的角度,对法的解释不断深入。普通律师很容易落在字面文义上,资深的律师才会去考虑从体系和立法目的的角度去说服法官。也只有站在立法目的的角度,才能够重新构建事实,并有针对性地搜集证据,并让证据互相补充,形成客观固定的证据链。也才能从庞杂的法条中找到合适的来进行诉讼主张。 法官是为了维护公平正义,要站在立法目的的高度,有扎实的法条支撑,最后也是为了实现用法律来维护社会正义,保护每个人的尊严。法律是为了维护人作为人的尊严和价值。这一点无法被突破。

甘斌

一本不错的法律科普书籍。对于法律解释有了初步了解。 法官不仅要有出色专业能力,还要有一颗坚守正义的良心。不同的法律解释导致不同的结果,如果是专业能力不足导致也许还有救,如果是法官良心坏了就无药可救了。

李乐|国浩律师

裁判的逻辑在于法律三段论的适用,寻找大前提、小前提后进行推论得出结论。 本书集中于大前提的确定和适用,在案件事实查清后,寻找大前提的结果梁慧星教授认为存在三种可能,即寻得可直接适用的法律规范、无法律规范可适用即存在法律漏洞、存在不确定法律概念。针对以上三种情况,分别的做法为: 1.对可直接适用的法律规范运用各种法律解释方法经解释后予以适用,此即为民法学方法,也即民法解释学。 2.存在法律漏洞时,运用各种漏洞补充方法填补法律漏洞并加以适用。 3.不确定概念的价值补充。 除了介绍以上三种法律适用情况,梁慧星教授同时提到,实际在寻找大前提之前,法官会先通过【利益衡量】进行实质判断,之后再去寻找法律依据使实质判断合法化。(这与苏力教授所讲的法律实用主义具有相同含义——实践中法官往往是先有了裁判倾向再去寻找法律支撑) 另外 【附录1 如何理解法律概念】和【附录二 请求权基础与抗辩】的内容也具有很大的学习价值。

黄先超🍔🍟🐂🍺🍓

了解一些基本的裁判的方法 对法学小白友好 因为我就是小白

Shawn

读完关于法的解释,很受益。 最后座谈会上的一些观点也和我的感受一样。 作者说,现行法律条文已经相当完善,我相信法官队伍当中有不少法官,已经通过对现行法律的学习,将自己的专业知识结构转换为现行法律条文的体系,因此这些法官的法律思维能力就很强。特别建议进入法官队伍时间不久的年轻法官,要重构法官的法律专业基础,从原来的概念体系转换为现行法律的条文体系,在此基础上提高法律思维水准。 我想说,任何学科一定是从点到面的,尤其对执法者,只有完成了自身从理论到条文的转换,才能真正具备法律思维。

洪先生

民法大家的通俗之作,深入浅出,受益极深,学法必读! 书名可改为: 原名为《民法解释学》, 其实可改名为《法律解释学-以民法解释为视角》

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